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关于企业并购中的法律风险与防范机制分析

作者:双核期刊发表网; 更新时间:2018-04-18


  [作品摘要]我国的企业并购进入市场化的转型整合期,如何认识与防范并购中的法律风险,是摆在并购企业面前的一个重要课题。这里从信息不对称、法律不对称、融资与支付、产权与主体、并购协议与程序、行政干预、目标公司的反收购等方面,分析了并购的法律风险,在此基础上提出了治理法律风险的防范机制。

  [作品关键词]并购;法律风险;防范机制;企业

  在建立现代企业制度的进程中,企业并购是实现产业结构优化、合理利用资源和促进经济可持续发展的重要战略,随着市场经济的发展和经济的转型,我国企业并购进入市场化的转型整合期。当前许多企业在实施并购实践中出现诸多的问题和后遗症,影响了企业的稳定和发展,进而引起不良的社会后果,不能达到并购的目的,存在决策不明智、运作不规范、内容不合法等多方面的问题,其中对并购法律风险的认识不到位、防范法律风险的机制不完善是非常重要的原因。
  企业并购包括兼并和收购两种行为方式,是一项涉及政策、法律、财产、劳动等多个层面的综合工程,而充分认识并购的法律风险和积极构建防范机制,则是推动和保证企业并购顺利完成的基本前提,是实现企业规模扩张和持续发展的重要保障。

  一、企业并购中的法律风险

  并购的法律风险是指企业在实施并购行为时因为法律环境变化或违反法律而遭受损失的可能性。关于并购法律风险的内容,人们对此进行了一些有价值的探讨。
  有的认为它包括并购实施前的决策风险、并购实施过程中的操作风险和并购后的整合风险;有的从宏观、微观方面进行了分析;有的从实际问题的的角度进行了探讨;人们还对企业境外并购、跨国并购存在的法律问题进行了多方面的研究。在借鉴相关研究成果的基础上,我们着重从引起并购法律风险的原因方面,立足国内企业并购的视角,对并购的主要法律风险,进行考量和分析。

  (一)由于信息不对称而引发的法律风险
  所谓信息不对称是指交易双方的一方拥有相关的信息而另一方没有,或一方比另一方拥有更多的相关信息,从而对信息劣势者的决策造成不利影响。而信息不对称而引发的法律风险是指企业在并购过程中对收购方的了解与目标公司的股东和管理层相比,可能存在严重的不对称,给并购带来法律责任上的不确定因素。
  作为并购中最常见和影响最大的法律风险之一,由于信息不对称的存在,被并购企业基于自身利益的追求,会存在向并购方隐瞒对自身不利的那些信息,甚至杜撰有利的信息。现实中比较多的是被收购方隐瞒一些影响交易谈判和价格的不利信息。从并购方的方面看,作为多种生产要素、多种关系交织构成的综合系统的企业,极具复杂性,信息的不对称使得并购方很难在相对短的时间内,能做到深入了解被并购对象的盈利状况、资产质量(例如有形资产的可用性、无形资产的真实性、债权的有效性)、产品质量、市场前景、劳动关系等,这就导致在实施并购后,极易陷入“利益陷阱”,引发企业的法律风险。

  (二)由于法律不对称而引发的风险
  不同国家的法律制度和法律体系由于国情文化背景不同,相关的法律规定不同,而使当事人权利义务不对称。跨国并购受不同国家的法律制度的约束与调整,因此,这种法律的不对称,极易导致并购出现法律隐患。同样,国内也同样存在法律不对称的风险,我国企业并购法,散见于不同时期公布的法律文件中,有关并购的法律法规不健全,政策措施尚不配套规范,甚至还有漏洞与冲突之处,而且,针对一时之需,没有长远规划,突出表现在法律层次较低,且缺乏稳定性,同时规范之间规定不一致,有些甚至相互冲突。
  有序、高效的企业并购需要有健全的法律和有效的配套法律政策措施作保证。改革开放以来,我国的企业并购有了很大发展,但是有关企业并购的法律和政策仍不配套,致使有些地方出现了在程序和合法性上都有问题的隐形并购,甚至还有许多欺诈和违法犯罪行为发生。比如有些地方政府以制定、发布地方性法规的形式,使某些主体拥有某些特定的并购权利。国内法律体系不健全容易导致企业的法律风险和法律纠纷,从而影响国内并购市场的发展。pagebreak

  (三)由于融资和支付引发的风险
  每一项并购活动背后几乎均有巨额的资金支持,企业很难完全利用自有资金来完成并购过程。融资风险是由于企业在收购过程中往往需要注入大量资金,企业在筹资过程中所采取的筹资方式会导致自身的财务结构发生变化,从而引起财务和经营风险的发生。这主要体现在企业的资金在时间和数量上是否可以保证需要,融资方式是否适合并购动机,现金支付是否会影响企业正常经营等方面。
  影响主并企业的融资风险有两大因素:一是融资能力。即企业如何利用企业内、外部的资金渠道按时足额的筹集到资金,这是关系到企业并购活动能否成功的关键所在;二是融资结构。包括企业资本中债务资本与股权资本结构。企业融资结构是否合理,是影响融资风险的一个主要因素。企业通常可采用自有资金、借款、发行债券、发行股票等融资渠道。如果债务融资的资金需要量与期限结构没有根据并购资金需要量与资本结构的现状来安排,就会因并购后利息负担过重而影响正常的生产经营,使企业陷入财务困境,从而也导致财务法律风险的发生。

  (四)产权不明、主体不适格导致的风险
  企业产权明晰化是企业并购顺利实现的基本前提。由于对被并购企业的产权没有进行界定或界定不合理,或者未向有关部门办理相关法定手续,导致产权不明,并购后容易造成并购方与被并购企业产权相关人的产权确认纠纷,极易造成股东之间、新老股东之间对资产价值和应承担的义务发生争议。国有企业的所有权,形式上属于全民所有,实际上则属于主管部门所有,企业只是作为经营者,国有企业的产权是模糊的;集体企业的产权,由于历史的原因,也带有“准全民”的性质。虽然企业改革要求建立产权清晰的现代企业制度,但在具体的实施过程中,有的企业行政隶属关系几次变更,有的合并、分立,由全民变集体,或者由集体变民营等等,这些并购主体的不规范性,都直接影响企业并购的过程,容易引发风险和争议。

  (五)由并购协议、程序带来的风险
  实践中,企业并购协议和程序违反法律规定的情况,并不少见。并购协议必须按照法律规定的实质要件(如关于特殊行业准入的限制和禁止性规定、信息披露等规定)和程序规定(如并购国有企业中的挂牌交易程序报告、公告、股份转让和过户登记手续、有关机关的审批程序等)签订和履行,否则不仅可能导致协议无效,而且可能产生并购争端,甚至引发诉讼。并购方式安排的风险主要指对并购企业人力资源及资产债务整合中存在的风险,这些问题如果解决不恰当极有可能导致并购方与目标方的纠纷,甚至导致并购后企业无法正常运转。

  (六)由行政干预导致的风险
  公司并购一般来说应是纯粹的市场行为,是企业根据其对市场的判断主动做出的决定。然而在我国企业并购的“政府主导”仍然存在,许多并购都是政府与企业“共同努力”的结果,出现并购主体“双元化”。在西方市场经济发达国家,企业并购始终是企业行为,政府一般不介人,更不发布指令,而是作为并购活动的裁判进行行政协调。在我国,政府出于发展地方经济的动机,经常通过优惠政策等手段强制或鼓励并购,政府主导型的并购仍然频繁发生,带有强烈的行政色彩,违反企业意愿强行并购,限制了企业并购市场的规模,影响了企业并购的效果以及资源的有效流动,阻碍了市场“优胜劣汰”作用的发挥,往往给予并购企业带来整合上隐患和风险。
  在市场经济体制下,企业的并购应当遵循法律和市场的规律,并成为企业自主的经济法律行为。当前协议并购是我国并购的主导方式,要约并购是最完全的市场主导并购方式,而随着市场经济的不断完善以及股权分置改革的结束,股份在全流通基础上的要约并购将取代协议并购,成为我国主要的并购方式。

  (七)由目标公司反收购引起的风险
  在对一个企业进行收购时,企业可能出现的反应要么是同意被收购,要么是反对被收购,“非此即彼”。如果企业同意被收购,这种收购被称为“善意收购”,反之则叫做“恶意收购”或“敌意收购”,这里的“恶意收购”绝不带有贬义成分,它是一种纯商业行为。
  由于有些并购并不是两厢情愿的,目标公司在面临敌意收购或恶意收购时,为了争夺公司控制权,被并购企业则可能会不惜一切代价来设置障碍来进行反收购。
  如,国外常用的措施有:(1)诉讼。目标企业可请求法院禁止收购进行,给自己采取有效措施进一步抵御被收购提供机会和争取时间。(2)肉搏战。即目标企业乘进攻企业全力收购本企业之际,大量收购对方股票,造成相互收购,以击退进攻企业对本企业的收购。(3)白衣骑士。即选择与本企业关系好的企业,让他们来进行收购。(4)弃宝护身。当获知进攻企业并购自己是为了某一重要信息或资源,而自己又无力与之抗衡时,主动让出这种资源,以避免对方收购自己。(5)焦土战术。即采取各种方式现行将目标企业抛空,降低目标企业的价值,使其失去对进攻企业的吸引力。(6)金色降落伞。当目标企业发现将被收购时,对本企业管理人员支付高额补偿,从而增加收购方需支付的价格。(7)送服“毒药丸”。目标企业将大量发行高利率短期债券,从而迫使对方不得不考虑并购后所承担的沉重包袱,从而减弱甚至取消并购意图。
  目标企业通过这些反并购手段,无论是严重的自残行为,信捷职称作品写作发表网,还是过分关注管理层利益,或者是与法律规定相冲突,都在相当程度上损害了目标公司自身的利益,当然,其系列反收购的活动会极大的增加了并购的难度和风险,严重影响了并购企业计划的实施。从并购公司方面看,既增大了并购活动的成本和支出,又需要花费相当的时间和人力进行应对,以至导致得不偿失,或者与目标企业两败俱伤,并可能引发更多的法律风险和危机。pagebreak

  二、企业并购中法律风险的防范机制

  企业并购是复杂的系统工程,其作为一种市场法律行为,在客观上存在着包括上述法律风险在内诸多风险隐患,在科学认识这些风险的基础上,积极构建并购法律风险的防范机制,是保证企业并购顺利实现和并购企业健康发展的关键。这里从企业自身的角度,就并购法律风险机制的建设,结合国内外企业并购的经验和做法,提出以下建议。

  (一)慎重选择目标公司
  公司并购要想降低法律风险,首先在于选择合适的并购对象。在并购实施之前,并购企业应该做好深入细致的调查,衡量目标公司价值,做好并购项目可行性研究。一般要对目标公司所处的行业,目标企业业务与并购企业业务的关系,目标公司真实的财务状况和经营业绩、人力资源等方面进行充分调查、研究和评估,为并购决策提供可靠依据。在自身资源方面,企业应该考虑自身特点和实际,希望成为什么公司,通过并购实现什么样的并购战略和企业是否有能力来实现并购目标。目标公司的确立要与企业发展的现实、规划和战略相适应,与企业的可持续发展相结合。
  如果目标公司涉及的相关法律问题众多、发展前景不乐观,势必会给企业发展带来问题和风险。要选择合适的并购对象,应尽可能采用协议并购形式,要约收购一般属于敌意并购,容易导致股价异常波动,国家对此限制较多,法律风险相对较大。协议收购一般属于善意并购,并购交易对股价影响较小,法律风险相对也较小。而且,通过双方协商沟通,还可以达到信息交流、相互理解的目的,降低并购交易的其他风险。

  (二)并购目标的法律调查
  并购涉及的法律情况是多方面的,要根据每一并购行为的具体情况来确定调查项目和提纲,并根据各案的实际情况来确定调查手段。法律调查是企业决策的依据,要严谨慎重,务求全面准确。从实施调查的内容看,主要包括:A.目标企业的法律地位及股权或产权状况;B.目标企业的资产状况;C.目标企业的债权债务;D.目标企业的诉讼、仲裁及政府处罚状况(现实的和潜在的);E.目标企业的劳动人事制度;F.被并购企业负责人的责任问题等。另外,要特别关注并购目标的主体资质问题。并购是市场经济主体之间的产权交易,这一产权交易的主体是否具有合法资质是至关重要的,若交易主体存在着资质上的法律缺陷,轻则影响并购的顺利进行,重则可能造成并购方的重大损失,甚至造成并购失败。

  (三)确定符合实际的并购方案
  在近几年我国企业的并购中,无论是境外企业与境内企业之间或是国内企业之间的并购,最常见的情况有以下几种:第一,对破产企业的收购与兼并。包括整体收购(同时承担原企业的债权、债务)、部分收购(只购买原企业的全部或部分资产或承担部分债权、债务)或联合收购(由多家企业对破产企业进行收购)。第二,以控股为目的的收购与兼并。多数是采用以现金分期到饺购买股份或股份置换,获得企业控股权。另外还有通过股票市场收购上市公司股票,以达到控制上市公司股权及经营权的目的。第三,以实现资源合理配置、资产优化组合为目的的收购与兼并。可以是资产互换方式、股份互换方式或同时伴以现金购买份或资产、以资产兑换股份等多种形式同时进行。
  从宏观上讲,企业策划并购方案时可以参考为以下几种形式:第一,购买式并购;第二,承债式并购;第三,吸收股份式并购;第四,控股式并购。这些并购方式各有其特点,企业应根据并购的目的和实际,灵活进行选择和确定。pagebreak

  (四)严密安排并购协议条款
  为了规范并购行为,国家已制定并将继续制定一系列调整并购行为的法律、法规,其中既有规范具体并购行为的,也有规范并购策略的,既有促进并购行为的,也有限制某些并购行为、策略的。并购协议是并购交易的法律表现,严密的并购协议条款是主动防范各类已知和未知法律风险的重要保障。一般而言,在并购协议中采用通用条款和特殊条款来保护并购交易安全。从内容看,股权(产权)转让的主要条款包括:定义条款、股权(产权)转让、声明与保证、股权(产权)转让的价格、转让程序(主要是双方对企业管理权的交接手续)、转让后企业的股权(产权)结构、企业债权债务的处理(主要规定在合同所确定的基准日前后企业所发生的债权债务的分割与责任的承担)、保密、双方的权利与义务、职工的安置、违约责任、不可抗力、合同的终止、法律适用和争议的解决、通知和送达、其他。另外,涉及并购国有企业协议的必须审批,履行相应的法律程序。

  (五)合理安排融资方式
  避免并购的融资风险主要是按时足额地筹集到资金,保证并购的进行,如何利用企业内部和外部的资金渠道,在短期内筹集到所需的资金是关系并购活动能否成功的关键。确定和创新融资方式,增强资金保障能力,必须遵循资本成本和风险最小化原则。首先,测算好企业可利用自有资金的数量和时间。其次,推算企业偿债的能力和负债融资的风险临界规模,这对于合理负债融资和避免财务风险具有重要作用。最后,确定并购的股权融资规模,要使并购融资结构中的自有资本、债务资本和权益资本要保持适当的比例。
  融资渠道解决的是资金来源问题,融资方式解决的是通过什么方式取得资金的问题,二者之间有着密切的联系。同一融资渠道的资金往往可以采用不同的方式取得,一定的融资方式既可能只适用于某一特定的融资渠道,也可能适用于不同的融资渠道,企业在进行融资决策时,应认真分析各种融资渠道和融资方式的特点及适用性,寻求两者的最佳对应。并购对资金的需要决定了必须综合考虑各种融资渠道。如果企业进行并购只是暂时持有,就需要投入相当数量的短期资金才能达到目的,可以选择资本成本相对较低的短期借款方式,但还本付息的负担较重,企业若届时安排不当,就会陷入财务危机。如果买方是为了长期持有目标公司,就要根据目标企业的资本结构及其持续经营的资金需用,来确定收购资金的具体筹集方式。

  (六)聘请高水平中介机构提供服务
  并购是一项专业化要求很高的行为,并购方由于信息、人员、专业知识等方面的局限,企业很难独自完成并购,需要聘请法律顾问、财务顾问、评估师等专业机构人员,它们在并购中对法律风险的防范起着重要作用。企业在并购策划实施中,必须有律师等专业人员的协助和服务,是国际上通行的作法,也是市场经济的要求。企业在聘请专业机构时,一般应选择业内影响较大、专业素质较好、具有丰富并购经验的专业机构,同时,应确保该机构与目标公司没有任何能够实质影响并购交易的联系和利益冲突。
  实践证明有律师与无律师在并购策划、谈判、实施中所处的实际地位、主动性及对全局的把握、判断、对具体事项的取舍及价格等方面有明显的差异,会计师、律师事务所等机构对公司并购的成功,具有不可替代的作用。如,律师在并购中的服务,能够防范法律风险,包括对并购活动的法律策划、审查目标公司相关资料、起草并修改并购合同、出具法律意见书、协调沟通并购各方关系等。企业应尊重包括律师在内的专业机构人员的并购意见,其主要原因在于并购行为的法律性、专业性和复杂性,是企业并购顺利实现的内在性、客观性的要求。

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