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法治理论体系建构刍议

作者:双核期刊发表网; 更新时间:2018-04-18

      摘要:借助亚里士多德的“四因说”,以法治理论的基本内容为视域,可以建构一个相对合理、完备的法治理论体系。就动力因而言,“人治”到“法治”的转化是基于对人性的不信任,直接动因在于防止统治者的恣意。就质料因而言,“恶法”的性质争论远未结束,但追求“良法”是共同愿望,不存在追随“恶法”去作恶的义务。就形式因而言,“形式法治”侧重规范逻辑,“实质法治”侧重道德价值,前者离开后者会变成空洞的形骸,后者离开前者会变成失体的幽灵。就目的因而言,法治既是“治民”又是“治吏”,在“法律—官吏—公民”的现代法治结构中,由于官吏身份的特殊性,“治吏”更是法治的核心目的。
      关键词:法治理论体系人治与法治恶法与良法形式法治与实质法治治民与治吏作者简介:金若山,男,中国人民大学法学院博士研究生,从事理论法学研究吕世伦,男,中国人民大学法学院教授、博士生导师,从事理论法学研究。中图分类号:D91
      1.01文献标识码:A文章编号:1000-7504(2016)01-0088-08因方面,讨论形式法治与实质法治及其相互关系;
    
      一、人治与法治法治理论体系结构的动力因,指研究法治产生的必然性及其根源。从法治理论的逻辑上说,人治与法治是密切联系的关键性问题。中国历史证实,每当社会处于大变动时期,往往不免出现人治与法治的大争论。古代中国关于人治与法治的争辩,主要表达儒家与法家在治国理政方面的不同见解。儒家所讲的“人治”指的是“圣贤之治”,认为“有治人,无治法”(《荀子·君道》),“其人存,则其政举;其人亡,则其政息”(《礼记·中庸》)。此外,“人治”也是“德礼之治”。儒家认为德与礼在治理国家方面有着不可替代的优越性,相信“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”(《论语·为政》)。儒家以德来要求统治者,主张“为政以德,譬如北辰居其所,而众星拱之”;同时也以德来要求普通百姓提高道德修养,“好德如好色”,最终达到“人人皆为尧舜”。礼的基本精神是“亲亲也,尊尊也,长长也,男女有别”(《礼记·大传》)。孔子致力于礼的弘扬,坚信只要“克己复礼”,天下就可归为仁。相反,法家所讲的“法治”则“上(尚)法而不上(尚)贤”,认为“背法而治,此任重道远而无马牛,济大川而无舡辑也”(《商君书·弱民》)。此外,“法治”也要优于“德礼之治”。法家对法治的推崇,是为其“耕战”政策服务,目的是富国强兵以成霸业。因为法律具有“定分止争”、“兴功惧暴”的作用,且操作性强,效果易见;而无形的德与礼意在熏陶教化,无法“立竿见影”。法家主张在治理国家时,应该重视的是“法令”而非仁义道德。韩非子说:“明其法禁;法明,则内无变乱之患。故存国者,非仁义也。”(《韩非子·八说》)而要使国家富强,人君更应当“不务德而务法”。“好利恶害”的人性预设,使得法家认为“礼”的作用也是微乎其微的。只有通过法律的令行禁止、奖惩分明,农业才能发展,国家才能富裕,而后才可能成为礼仪之邦,此即所谓的“仓廪实,则知礼节;衣食足,则知荣辱”(《管子·牧民》)。西方法治思想的源头是柏拉图。他最初寄希望于“哲人王”治理,但这是一种纯理想的人治,无法实现。继而又转向有技能的“政治家”治理,但又怀疑他们也会假公济私。于是,柏拉图最终选择了“次优”的“法律之治”,就是通过不由个人意志决定的规范进行邦国的治理。不像他的老师柏拉图,亚里士多德在这个问题上明确提出“法治优于人治”。人治(一人或多人之治)无法避免人的私欲偏情的掺杂。唯有法治才是人的理性与正义的治理。[2]亚里士多德还给法治下了影响深远的定义:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[3]
      西方的法治思想从古希腊、古罗马已见端倪,当中又经过中世纪基督教的烘焙,到近现代自由主义社会已经逐步成型。人治与法治之争在此后西方的历史中便不再是一个具有现实意义的话题,因而也不再具有这方面的专门讨论。人治与法治之争的过程,也就是法治如何产生的过程。人治与法治涉及到的是“由谁来治理的问题”。人治认为治理的主体应是人——贤人、哲人、好人,而法治认为治理的主体应是法。换句话说,“谁治理”也就是在政治社会中谁具有最高的权威,最终的决定权。在人治社会并不是没有法律,而是法律只是统治者进行统治的工具,并不具有最高的地位,统治者的一个决定或者一个命令若与法律不一致,靠边站的是法律而不是统治者的意愿。人治在形式上表现为掌权者个人意志之治,实质上则是不受法律制约的绝对权。所以,这种“法治”实际上是人治的附属工具。反过来说,在法治社会也并不是没有统治者与管理者,但他们的地位必须要在法律之下,甚至他们的地位必须依附于法律,要有法律的授权。统治者必须要在法律之下发号施令,其行为不得与法律相冲突,否则便为违法。在法治社会,法律不是工具,而是目的,本身就具有可追求的价值。在法治社会,法律就是国王,官员只是会说话的法律,将法律的意志贯彻落实到现实社会中。根据唯物史观,同国家、法律一样,法治归根到底是由社会发展与现实国情决定的。但是这种客观必然的动因,并不排除人尤其是掌权者的主观偶然性的动因。在社会运行的一定阶段上,--89以选择法治而非人治,是跟对人性的认识与预设有关,特别是对统治者或管理者的人性预设有关。若人性为善,社会成员人人都很自律,那么社会就不需要管理者更不需要统治者了;若社会的统治者或管理者都是善的,个个不仅具有高超的治国之术,而且都具有大公无私、因公忘私的精神,那么也就不需要有法律了。然而现实的情况却是,正如亚里士多德所说的,人具有兽性的一面,容易受感情的驱使而意气行事;人具有“天使”的一面也具有“魔鬼”的一面,没办法让统治者永远秉公处事,任何时候都不带个人私情或主观臆断。对人性的这种预设,也是催生法治的一个重要依据。社会的稳定发展需要法律的理性,而非人的情感(或者人虽具有理性,但却不免失误)来统治与管理。由此也可以看出,法治之所以取代人治而成为治国理政的最佳方式,直接动因就在于“防止统治者的恣意”。这里的统治者,首先指个人专政的君主制,但即便民主制也有转变为人治的危险。柏拉图所说的“无法的民主政体”便是如此。当代议制的议会罔顾法律而独断决定时,“人治的民主社会”就会出现。另外,“福利国家”也存在这种危险。如哈耶克所说,当政府的事权越来越扩大,议会对政府授权越来越大的时候,甚至当政府可以在没有法律依据的情况下实现决策或者可以事先立法的情况下,人治政府也就难以避免。在现代政治分权体制中,即使相较于立法部门与行政部门处于最弱小地位的司法部门,当法官的自由裁量权大到一定程度,可以对法律解释随意发挥,将自己的意志借法律的名义施加到当事人与社会时,那就是“法官的人治”。简言之,法治所要反对的是人治的恣意妄为、人治的情感因素,是防止统治者“兽性”的一面,不管是一人统治还是多人统治,不管是民选政府还是精英法官。
      二、恶法与良法法治理论体系结构的质料因,指研究法治内在价值的优劣。亚里士多德在对法治的阐述中提到了两点,一是在法治社会中人们必须守法,一是所遵守的法律必须是良法。若由良善的法律来治理自当无问题,争议的焦点在于,如果法律是不公正的、甚至邪恶的,那又该如何。由此,问题就归结为:恶法是否为法。对这一问题的不同看法,形成两大学派:自然法学派认为“恶法非法”;法律实证主义学派认为“恶法亦法”。“恶法非法”(lexijutaoetlex)的著名论断,早年见之于西塞罗、圣奥古斯丁的著作中,中世纪的阿奎那也支持该命题;即使资产阶级初期的英国大法学家布莱克斯通亦抱此种观点。直到19世纪边沁在对布莱克斯通的猛烈批评中,恶法非法的理论才开始受到真正的挑战。边沁认为“法律是一个国家内主权者的意志”。而这种意志当然不可能总是正义的,对不正义的法律也要“严格地遵守”,但可以“自由地批评”[4](99)。

     边沁派的奥斯丁更指出:“法的存在是一个问题。法的优劣则是另外一个问题。法是否存在是一个需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准,则是另外一种需要研究的问题。”[5]还认为,在法治社会中,法律的统治毫无疑问指的是“实际上存在着的法”的统治,而不是“应然状态的法”的统治,即使劣质的法律也是现实中的法律,也具有统治的作用。继而纯粹法学的代表人物凯尔森也说,任何的自然法理论都是意识形态,主张法律道德上的善恶是政治性的利益立场,而不是科学的中性立场。法律是规范,虽然它也是一种“应当”,但却是根据法律的“应当”而非道德意义的“应当”。法律的统治意味着就是规范的统治,而不过问该规范的内容是善是恶。“恶法是否为法”,学界一直争论不休;但使之达致高峰的契机,是二战之后对德国纳粹的审判。不管是纽伦堡法庭还是德国地区法院,审判法官们都面临着纳粹十二年统治时期所颁布与实施的一系列法律是否算作法律,及被告以执行法律为由为自己不道德行为进行辩护能否成立的问题。在审判过程中,法官们都认定援引纳粹时期的法律为自己的行为辩护不能成立,因为该法律本身就没有合法性,也即“恶法非法”。但是,理论上的争论却反而愈演愈烈。当时著名的法哲学家拉德布鲁赫,曾就一些典型案例(比如告密者案件)进行了评说。他认为,法的概念由三要素组成:正义、合目的性与安定性。在一般情况下安定性优先,除非实在法与正义之矛盾达到“不能容忍的程度”。不过,“在所有正义从未--90的地方,在所有于实证法制定过程中有意否认构成正义之核心之平等的地方,法律不仅是‘不正当法’,而且尤其缺乏法律本性”[6]。德国学者艾弗斯将此观点命名为“拉德布鲁赫公式”,其中包含“不能容忍命题”与“否定命题”。①当时论者们一致认为,这是自然法对法律实证主义的胜利,是“恶法非法”对“恶法亦法”的胜利。时隔数十年后,哈特在同富勒激烈的论战中,则指摘拉德布鲁赫背离了法律的实证性。哈特坚持“恶法亦法”。在关于告密者案件中,他给出两难选择的方案是:要么宣判该告密的妻子无罪,要么制定一部溯及既往的法律对她进行处罚。但强调“法不溯及既往”是“大多法律体系都接受的珍贵道德原则”。虽然随着二战刑事审判的结束,善法、恶法的争论有所缓和,但始终不曾停息。主张“恶法亦法”的代表性人物有麦考密克与拉兹;主张“恶法非法”的代表人物有阿列克西(尤其是因“柏林围墙射杀案”所引起的讨论)。②恶法是否为法,从深层次上可以说是道德与法律的关系问题。若道德与法律存在着必然的联系,那么道德上为恶的法律就不是法律;若道德与法律不存在着必然的联系,对法律的认定不需要考虑道德方面的善恶,那么道德上恶的法律亦为法律。哈特认为,实证主义的基本立场是“法律和道德之间或者法律是什么与法律应当是什么之间不存在必然联系”[7]。这里的“必然联系”是指“概念上的必然联系”。③哈特认为只要符合承认规则要求的一切规则皆属法律,与是否符合道德要求无关。因此,尽管法律中经常包含着道德的因素,甚至“法律应当追求与道德的重叠与融合”[8](106),但在概念上两者的联系并非必然。反之,以富勒与德沃金为代表的新自然法学派则坚持法律与道德的必然联系,主张道德上恶的法律根本就不是法律。富勒认为法律中包含着某些值得追求的道德价值,即“法律的外在道德”。此外,他更为强调的是法律的合法性原则价值,即“法律的内在道德”。德沃金批判哈特时主张,法律不仅由规则构成,体现人类生活基本道德的原则也是法律非常重要的组成部分。他提出的“整体性法律观”,就是将法律与道德合二为一的。显而易见,法律实证主义与自然法学派在“恶法是否为法的问题”上给出了截然对立的答案。但若解开直观的语言迷雾而究其底里,我们会发现两者的观点不乏相同之处。法律实证主义者虽然说,只要被事实上存在的承认规则所识别,邪恶的国家制定法也是法律,但同时也主张:基于道德考量,公民没有义务去遵守恶法,或者说没有义务去作恶。在自然法学者方面,其所以竭力主张邪恶的国家制定法不是法,也是要强调公民没有义务去遵守恶法,或者说公民没有义务去作恶。可见两者的核心观点是一致的。至于拉德布鲁赫,虽然主张在可容忍的范围内要遵守邪恶的国家制定法,而本意则在于避免因违反恶法而造成更大的恶。因此,拉德布鲁赫同样是认为公民没有义务去为恶。当然,“恶法”性质之争到此尚不能说已经彻底解决。其中,最重要的悬疑是:对法律实证主义者而言,既然承认公民没有遵守恶法的义务,何以坚持“恶法亦法”?对自然法论者而言,如果国家听任公民自行认定何为恶法,并自行选择是否遵守,那法治还会存在、社会秩序还能维持下去吗?当下民间流行的一句话叫“没有最好,只有更好”。完美的法治,当然是最理想的。确实,人们应当竭尽努力地向其趋近,然而毋庸讳言,人们肯定无法终极地进入此种境界。在现实中,即使再发达的法治国家,也难以保证制定法永不出错,甚至也可能制定出恶法。但必须肯定的,制定良法永远是立法者不可回避的天职和矢志不渝的追求。对公民而言,不管国家制定法情况如何,其始终没有义务追随恶法去作恶.法治理论的源流历经几千年,涉及的问题浩繁复杂。这容易使研究法治的学者仅就自己管窥之一斑进行探索研究。经过长期的积累,这些研究成果,为后人提供了丰富的思考素材。然而,对法治现象的个别研究,毕竟不能充分展示法治理论的整体面貌,即法治理论体系。固然法治理论体系代替不了具体法治问题,但却能涵盖它。一个合理、完备的法治理论体系,可以方便我们为具体问题定向与定位,找到其核心之所在,揭示其权重与分量,提升对法治的认识。一国法治理论体系的建构,所依据的思维逻辑可以而且必然会各不相同。比如,有的根据实证法体系,有的根据法治发展的时段,有的根据法治运行的诸环节,有的对不同国家法治进行比较,等等。从这些相异的思维出发,可建构不同的法治理论体系。众所周知,古希腊的亚里士多德曾提出,对象事物的结构因素(要素)是指质料、形式、动力、目的四个部分。[1]pagebreak
    
      三、形式法治与实质法治法治理论体系结构的形式因,指研究法治外在形式与内在实质及其相互关系。关于法律善恶的讨论属于实质法治的范畴。实质法治理论的研究分为两方面:一是涉及法治应当如何避免内容上恶的法律,这属消极的实质法治研究;一是涉及法治应当如何追求内容上善的法律或者良法之治,这属积极的实质法治研究。纵观历史,实质法治对良法的追求,各个时代有其不同的侧重点。在古罗马,塞尔苏斯(Celu)把“法律”视为“善良公平之术”;乌尔比安提出法律乃“善事与公正的艺术”。①所以法学就是“关于正义和非正义的科学”[9](5)。可见,西方古代实质法治理论关注的是法律内容的正义性问题。在近现代,实质法治追求的良法则是体现自由的法律。洛克说:“法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”,“哪里没有法律,那里就没有自由”[10](36)。黑格尔更认为“自由构成法的实体和现实性,法的体系是实现了的自由的王国”[11](10)。现代人的自由与古代人的自由不可同日而语。它主要体现的是个人的自由,以及对个人意志的尊重。②在当代福利社会下,实质法治所追求的不仅仅限于保障个人自由的法律,更要求普遍平等地提升公民生活水平的法律,特别是向弱势群体倾斜的社会、经济与文化的法律。如同塔玛纳哈所指出的,19世纪“经典的自由观痴迷于限制政府暴政,它致力于为政府的行动划定界限,以确保个人享有自由去做乐意做的事情。在社会福利观下,法治规定政府有义务去帮助人民度上更好的生活,提升他们的生存状态,包括财富的正义分配”[12]。相对于实质法治关注法律内容的善恶,形式法治理论则集中研究法律形式上的规范与否。阿奎那就曾提出过法律应该是一般性规则,同时也应该得到清楚的表述。[13]     黑格尔认为:“法律规定得愈明确,其条文就愈容易切实地施行。但是规定得过于详细,也会使法律带有经验的色彩,这样,法律在实际执行过程中就不免要被修改,而这就会违背法律的性质。”[11]因此,立法者在制定法律时,应该在法律的抽象与具体之间找到一个平衡点,在法律的稳定性与灵活性之间找到一个折中点。尽管历史上的许多法学理论家都注意到了法治的形式性的一面,但却都没有给予足够的重视。③现代形式法治理论,哈耶克的贡献比较突出。他认为:“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力,和根据对此的了解计划它自己的个人事务。”[14]作为一位法律实证主义者,在他的眼中,规则是最为重要,而规则的内容是次要的。迥然有别,在富勒那里,形式法治被概括于体现法律内在道德的“程序自然法”之中,并开列著名的八项合法性(legality)原则,即法律的一般性、法律的公开颁布、法律不能溯及既往、法律的清晰性、法律不得自相矛盾、法律不得要求不可能之事、法律在时间之流中的连续性、官方行动与公布的规则之间的一致性等。④他认为对“程序自然法”的追求才能使人类行为服从于规则的治理。迄今,对形式法治理论的研究还在不断地深化。实质法治与形式法治、恶法非法与恶法亦法这两组对应概念的关系,在现阶段处于模糊状态。在一些学者看来,实质法治与形式法治的区别,就是恶法非法与恶法亦法的区别。“恶法是否为法的问题”是针对法律的实质方面而进行的发问,只是自然法学者与实证主义法学者给出了不同的答案。实质法治是从“法律内容的善恶正当性”着手,而形式法治则是从“法律形式上的规范合理性”着手。形式法治并不直接指向法律内容的善恶或道德性的价值。研究形式法治的学者所谈的道德,通常指作为法律追求的“内在道德”,而不同于社会实质正义的“外在道德”。尤其需要澄清的是,提倡形式法治的也并非都是实证主义法学者,菲尼斯作为当代新自然法学派的代表人物也持形式主义法治观。在实质法治与形式法治的论述过程中,应特别注意实质法治与道德关系的辨析。众所周知,实质法治对法律的内容有道德上的要求,即法律的内容必须趋善避恶。但此处的善是指法律对正义的追求、对自由权利的尊重、对公民生活水平的保障,而不是指对人伦尊卑关系的维护。这两种道德是截然不同的。因此,我们可以将实质法治所追求的道德称为“正当(义)性道德”,以区别于旧传统式的“伦理性道德”。从形式与内容关系的唯物辩证观点出发,形式法治不可能同实质法治决然脱离而孤立存在。它只是出于认识层次和学术研究的需要而予以分开。实质法治必然具有道德价值追求。但即便如此,它仍有其面临的难题:一方面是,由于当今社会道德价值观的多元化,人们对行为的道德判断各不相同,比如关于堕胎、同性恋、安乐死等问题不同团体、不同阶层、不同信仰的人都会有各自的看法。这就表明,实质法治尽管在追求“内容上善的法律”这点上能够达成共识,但在“何为善”的具体问题上却有歧见。另一方面是,由于政治意识形态的多样性,使得人们对法治的实质性内涵争论不休。比如在经济体制(自由市场的资本主义、中央计划经济)、政制形式(民主制、社会主义一党制)及人权观(自由主义、共产主义、‘亚洲价值’)等各方面[15](3),不同国家的价值取向各不相同。若每一个国家都各行其是,按照自己对法治的实质性理解来适用“法治”概念,那么必然导致交流上的扞格。解决诸如此类的难题,必须求助于形式法治,就是彼此都遵照现行实证法来办事。在这个大前提下,基于共同的利益,努力寻找某种共同点,达致“和而不同”的状态。随着人类文明的进步,“同”的因素定会逐渐加大。形式法治也并非是对规范事实的描述,它也必然有自身追求的目标与方向。富勒把法律形式上的要求归结为程序性自然法,意即形式法治虽不直接存在道德上的应然要求,但却存在规范形式上的应然要求。与此相似的是,拉兹也认为法治是一种理念,是法律应该遵守的一种标准。两位学者的共同点恰在于都认为形式法治是有价值属性的。首先,形式法治的实现利于限制专制权力。形式法治可以与专制权力相容,但那种“法治”是“人治底下的法治”,同近现代法治相背离。在多数情况下,法治总是对人治的限制与排斥。因而其次,形式法治利于保障公民个人的自由。黑格尔从应然角度上指出,法是“自由意志的定在”[11](36)。所以,法治的核心就在于划定公权力与私权利的界限,实现个人自由。同时,在公民预知法律的情况下,政府可以名正言顺地对侵害自由的违法行为加以干预和矫治。最后,形式法治利于协调社会关系、齐一社会行为,致成和谐的秩序。如果说形而上的实质法治容易引起人们自说自话,那么形式法治的优点恰在于它具有必须服从的现实的普遍约束力,并且存在明确性和可操作性。形式法治与实质法治之间,是对立统一关系。离开实质法治,形式法治就会变成空洞的形骸;离开形式法治,实质法治就会变成失体的幽灵。这两种情况,历史经验证明都难以避免为人治主义乘隙利用。一种理想的法治体系,既要有良好的形式法治,又要有良好的实质法治,并能使两方面紧密契合为一个生机勃勃的有机体。这正是形式法治与实质法治及其相互关系研究的大方向。
      四、治民与治吏法治理论体系结构的目的因,指研究作为法治对象的公民和官吏,也就是治民还是治吏或者两者兼治的问题。对治民、治吏的讨论,我国古已有之。先人在强调礼乐治国的时候就将其同治民连在一起,曰:“安上治民,莫善于礼。”(《孝经·广要道章  第十二》)即便法家在强调“以法治国”的时候,其考虑心对象也为普通百姓。如商鞅说:“法令者,民之命也,为治之本也。”(《商君书·修权》)但突出治吏者亦不乏其人。如韩非子提出:“圣人之治也,审于法禁,法禁明著,则官治”(《韩非子·六反》);甚至说治吏比治民来得更为重要,提出“明主治吏不治民”(《韩非子·外储说右下》)。整部《韩非子》足有十万余言,半数以上的篇幅均在探讨如何治吏的问题。[16]中国先人的智慧可归纳为“君—臣(官吏)—民”的三级模式,认为民由官来治理,君主只要治理好了官吏就能达到国家治理的理想境界。君主借助法、术、势,使官吏不敢恣意妄为,达到“天下大治”。当然,这种模式也不免带有浓厚的不平等的身份等级色彩。与中国法家“以法治国”的法治不同,古代西方法治的基本内涵是“依法治国”。为治的主体,前者系君主与官吏,后者系法律。因此,古代西方平等遵守法律的观念基础比较牢固。虽然学者们也间或谈起“治吏(官)”的题目,但没有中国那么突出。直到19世纪,奥斯丁仍然说:“国家所制定的规则,其作用是约束国内人民的行为。”[5]此种“法律—人民”的二级模式同其民主传统不无关系。但是,伴随着现代物质生活条件的发展和相应的群众觉醒,“人民主权”意识的不断提高,所谓的“服务政府”、“廉洁政府”、“效能政府”开始“登堂入室”,以及当年“巴黎公社”践行的官吏为“人民公仆”的期盼复又愈益高涨。这种客观大势必然催发国家与社会关系的对接,强化对官吏队伍的管理与监督法律制度。于是,往昔奉为“法律—人民”的模式逐步提升为“法律—官吏—公民”的模式。但该模式中包含着颇为重要的一点是公民的地位空前提高了,即他们拥有要求官吏服务与监督官吏的权利。这意味着官吏不再是凌驾人民之上的特权者或统治者,而是从人民中来的服务者。诚然,这种理论上和法条上的期许要成为名副其实,尚待日后的验证。在现代法治社会,公民、官吏(员)都应该在法律之下,受法律的管辖,由法律来统治。相应地,法律也分为两大块,一是治理公民的法律,一是治理官员的法律。前者是以民法与刑法为核心的法律部门群,针对公民,旨在赋予意思自治并设定行为的红色警戒线,主要包括调整公民之间人身财产关系,以及为公民设定禁止性行为规范;(当然,官员首先也是公民,自然包括其中。)后者是以宪法与行政法为核心的法律部门群,针对官员,旨在赋予公共权力并设定行为的操作程序,主要包括分配官员之间的公共权力,以及为官员设计权力运作的程序。因此,公民与官员一概都受法律治理,而没有例外。而且,法律规则的这种二分法也为公民与官员守法提供了前提条件。哈特认为,法治“一方面意味着一般人民(公民)对于初级规则的服从;另一方面意味着政府官员接受次级规则作为官员之行为的共同批判标准”[17](111)。然而,在法治社会中,官吏(员)的身份更具特殊性。一方面,官员虽然是公民群体的一部分,但也是公民的管理者,公权力的行使者;另一方面,官员虽然受制于法律,但也是法律的制定者、执行者、适用者。正是由于官员身份的这种特殊性,法治社会的建设就需要格外地关注“治官”、“治吏”。只要政府官员“接受并适用法体系的效力判准,就会存在一个有效的法律体系”[18],存在一种最低限度的法治社会。富勒在合法性原则中提到“官方行动与公布的规则之间的一致性”[13](96),意在表明“书本上的法”与“行动中的法”须具有内在的统一性,但更是在强调官员行为的合法性问题。拉兹甚至认为,法律的统治在狭义的理解上即指“政府(官员)受法律的统治并尊重它”[19](185)。可以说,法治社会的主要特征并不在于公民没有违法,而是在于官员守法。官员受法律的统治是法治社会的核心特征。当然,一个国家的法律的治理目标与对象,在理论上应当包括全体公民或整个社会。官吏也是社会或公民群体的组成部分,所以,一般地说治民也包括治官在内。按照英国《大宪章》的说法,连国王亦“在法律之下”。但是,官吏这部分公民却又有民众管理者的特殊身份。官吏存在的意义就在于,国家立法者不能也无法做到亲自来实施法律来管理民众,而需要通过其他各种官吏才能做到。因此,官吏阶层作为法律与公民之间的中介体,发挥着极大作用。不过,如同孟德斯鸠早已讲过的那样:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”[20]因而,他们屡屡成为破坏法律的祸魁,令法律权--94威扫地,社会失范乃至崩溃。最终造成“官逼民反,民不得不反”的结局。类似情况,中外历史上屡见不鲜。据此可发现:“治官”,是为了实现良好的“官治”。再通过大公无私、心系百姓的“循吏”群体的恪尽职守,使社会井然有序、物阜民丰和安居乐业。简言之,作为法律治理的对象目标而言,治民与治吏两者是不可须臾割裂的总体事业;差别仅在于具体的意义、目标和方法而已。 pagebreak

参 考 文 献
[1] 亚里士多德:《物理学》,张竹明译,北京:商务印书馆,1982.
[2] 青觉:《亚里士多德的法治思想及其现代价值》,载《国家行政学院学报》2007年第5期.
[3] 亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,北京:商务印书馆,1965.
[4] 边沁:《政府片论》,沈叔平等译,北京:商务印书馆,1995.
[5] 奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京:中国法制出版社,2002.
[6] 拉德布鲁赫:《法律的不法与超法律的法》,载《法哲学》,王朴译,北京:法律出版,2005.

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